一、序说：问题的提出

　　成果无价值论建议违法的本质是法益损害，违法性判别是纯客观的，与行为人的意思无涉;行为无价值二元论的根本观念是，违法是违背标准进而形成法益损害的行为，其本质是行为标准违背，行为人的意思决议了违法性的有无及其程度。这种含义上的刑法“学派之争”，处在刑法客观主义和片面主义学派敌对的“延长线”上—成果无价值论是所谓的“旧客观说”;行为无价值论归于“新客观说”，都归于行为刑法阵营的内部之争。[1]

　　由于行为无价值二元论和成果无价值论都着重法益损害的重要性，都必定违法判别上的从客观到片面，就详细问题的处理而言，两派在定论上的差异远没有人们想象的那么大，能够说在百分之九十九的案子的处理上，两种学说的差异现已小到了能够被疏忽的程度。当然，这不是说行为无价值二元论和成果无价值论的争辩就不再有存在价值。两种理论各安闲问题意识、理论出发点、办法论上的独特价值永远都是存在的，其从违法性论之争扩展至构成要件论，再推至共犯论、违法竞合论以及详细违法的断定，这种争辩既有利于表明学者自身的考虑选用了何种态度，然后保持其理论一致性、协调性;也促使批评者追求理论系统的完善。这种争辩对实践的活跃影响，更是不可估量。没有这种理论敌对，刑法学上的很多问题的复杂性根本展现不出来;没有这种理论敌对，难以为司法实务上的难题处理供给不同的方案;没有这种理论敌对，刑法学者的思想很简单被某一种“金科玉律”所捆绑，常识视界必定越来越逼仄。

　　行为无价值二元论以为，离开片面要素，无法界定行为及其性质。片面违法要素是行为人对客观违法构成要件要素的认识，其相关于作为违法性判别者的第三方而言，依然是客观现实。行为无价值二元论供认片面违法要素，是为了充沛揭示行为所具有的客观风险，判别上的客观性并未不坚定，因而，依然坚持了刑法客观主义态度。“所谓客观不法以及片面不法，就我们的查验而言，其实都相同是在查验一个客观的外在现实。”[2]违法判别目标的片面化并不影响判别标准的客观性，“违法是客观的，职责是片面的”这一出题依然能够坚持。

　　在共犯与首犯的差异问题上，按照行为无价值二元论必定片面违法要素的逻辑，以为首犯对违法的分配中含有很多片面内容，因而最简单名正言顺地供认违法现实分配理论。近年来，我国少数学者一方面建议成果无价值论，一方面必定违法现实分配论。[3]可是，违法现实分配说本来着重“意思分配”，这是行为无价值论必定片面违法要素才会得出的定论，客观违法性论不应该得出这样的定论。立足于成果无价值论，但也得出违法现实分配说定论的观念，没有充沛评估成果无价值论将片面要素逐出违法性判别之后在共犯论范畴所发作的问题，也没有认真剖析成果无价值论和违法分配之间的矛盾之处，尤其在解说意思分配、功用分配时难以自圆其说。

　　因而，研讨行为无价值二元论与违法分配现实说之间的联系，关于建构合理的共犯论、稳当断定违法参加人的人物，以及关于考虑我国刑法学的未来开展方向，都具有严重含义。

　　二、违法现实分配说的首要内容

　　共犯与独自犯损害后果适当，多名被告人杀戮一个被害人，和一个被告人杀戮一人所形成的法益损害性是相同的，但前者处分重，首要是由于罪犯的犯意彼此促进，行为彼此支撑，被害人反抗困难，行为样态风险;多人违法时，大众会显着感遭到风险，给大众形成的震撼更大，行为对标准联系的损坏力更强。这样的考虑办法，不是仅仅注重被害人逝世这一法益损害结局，而是注重与行为相相关的许多要素，显着打下了浓厚的行为无价值论的痕迹。因而，在一起违法范畴，行为无价值二元论的影响极其深远。

　　在共犯论范畴，最为中心且最富争议的问题是怎么差异首犯和狭义共犯(唆使犯、协助犯)。对此，前期存在扩张首犯概念和约束首犯概念的争辩。在今日，则表现为约束首犯概念内部的片面说、客观说和违法现实分配说的敌对。

　　(一)差异首犯和共犯的传统标准

　　差异首犯和共犯，是以约束首犯论为前提的。因而，有必要先调查扩张首犯概念和约束首犯概念这一对彼此敌对的范畴。

　　扩张首犯概念以为，但凡对违法的完结给予任何活跃或许消极影响的人，都是首犯。换言之，首犯并不以亲自施行构成要件行为为限，因而，唆使犯、协助犯是对构成要件现实的完成进行加功的人，对违法的完结有影响，与法益损害成果的发作都存在因果联系，都是首犯。[4]仅仅在惩罚处分上，刑法总则对其给予了特别约束(处分缩小事由);各个行为人关于违法奉献的巨细与办法，仅仅法官裁量惩罚的参考因素罢了。扩张首犯概念着重共犯之独立性，但“以为共犯在本质上为首犯，势必损坏构成要件的断定，有害于人权保证，殊属不妥”。[5]

　　约束首犯概念以为，刑法分则各罪所断定的违法主体，只能是独自施行构成要件现实的人，因而，只需施行契合分则构成要件规则者，才是首犯。唆使犯、协助犯虽然对构成要件的完成具有原因力，但违法有必要假借别人之手施行，唆使、协助行为自身不是刑法分则所规则的施行行为，而仅仅违法加功行为，所以，唆使犯、协助犯都不应当建立首犯，不能成为刑法分则各罪的违法主体，为此，刑法总则补充规则了共犯，使其承当相应的刑事职责。[6]对唆使犯、协助犯，假如没有刑法总则的特别规则，不得加以处分。刑法总则关于唆使犯、协助犯的特别规则，实际上是将惩罚处分规模扩张于首犯以外的人(处分扩张事由)，但在另外的层面，也约束了首犯的规模。在今日，约束首犯论是通说，本文也赞成这种观念。

　　怎么根据约束首犯论差异首犯与共犯，怎么断定哪些违法人是首犯，哪些是共犯，并不是一件很简单的工作。

　　在差异首犯和共犯的扩张首犯概念和约束首犯概念这两种一般性学说之下，发作了差异首犯和共犯的片面说和客观说，在客观说内部，又有办法客观说、本质客观说的争辩。扩张首犯概念将对违法的完成具有原因力的人都作为首犯，为片面说供给了理论根据。约束首犯概念将立法者对刑法分则各罪所规则的违法主体作为首犯，建议以客观的施行行为作为判别首犯的标准，为客观说的呈现奠定了根底。

　　在约束首犯概念指导下，办法客观说以刑法分则所规则的构成要件为中心，以为施行契合构成要件行为的人，不管其施行了悉数行为或许部分行为，都是首犯。换言之，首犯限于施行行为的施行，首犯施行的是自己的违法;共犯施行的是构成要件以外的非施行行为，是参加别人的违法，是单纯为施行构成要件行为进行准备或许供给协助，首犯和共犯就是性质悬殊的两种人。

　　办法客观说坚持施行行为的观念，关于据守罪刑法定态度具有特别含义，但略显死板，其或许将直接首犯以唆使犯处理，将共谋一起首犯排除在首犯之外，以协助犯处理，形成协助犯和共谋一起首犯的差异困难，显着不稳当。

　　本质客观说内部有不同观念：必要性理论以为，但凡关于构成要件的完成不可或缺的加功者都是首犯;没有该加功行为，违法依然能够完成的场合，该加功者则是共犯。一起性理论以为，在违法行为建立的其时对其进行加功的人，是一起首犯，在违法行为之前进行加功的，则是共犯。优势理论以为，一起首犯与协助犯的差异没有固定标准，应当根据各种不同情况别离判别，关于违法现实具有优势联系的人是首犯，关于附归于违法构成现实的部分进行加功的，则是共犯。上述各种本质客观说都有其缺少，必要性理论关于差异首犯和协助犯有指导含义，但关于断定首犯、直接首犯以及唆使犯都没有太大价值。一起性理论关于断定一起首犯有协助，但关于界定直接首犯，差异其他共犯形状并无本质含义;优势理论则存在判别标准不清晰的问题。[7]

　　由于仅仅从客观方面差异首犯和共犯存在很多困难，所以，根据片面方面评论相关问题的观念得以呈现。按照扩张首犯概念，片面说立足于因果联系理论中的条件说，以为一切条件关于成果的发作而言都具有平等影响力，施行行为、唆使行为、协助行为都是成果发作的原因，单纯从客观上难以差异首犯与共犯，此刻，就有必要根据行为人的片面意思、动机或许意图断定其归于首犯仍是共犯。按照片面理论，首犯就是依首犯毅力并将违法当作自己的违法之人;共犯则是依共犯毅力并将违法当作别人的违法者。至于怎么差异“自己”和“别人”，“首犯毅力”和“共犯毅力”，先后有成心说和利益说两种理论。

　　成心说以为，以首犯的意思施行违法，以为自己是违法的“主角”的人，是首犯;反之，以参加的意思施行违法，从归于别人的违法成心，是否以及怎么进行违法都有必要听命于别人，甘当“副角”的人，是共犯。利益说以为，行为人假如是“为自己”的利益而施行违法的，就是首犯;反之，假如是为了完成别人的利益而施行相关行为的，就是共犯。这是将违法成果关于自己的利益程度作为差异“自己”和“别人”的最重要参考因素。

　　片面说存在标准不断定、难以有用查验的风险;在诉讼进程中，或许过火考虑行为人的口供，在极点的情况下，乃至或许将现实上着手施行杀人行为，但坚称自己只需协助意思的人，或许是为了别人的利益而着手施行违法的人都断定为协助犯，然后瓦解构成要件观念，放纵违法，导致处分不妥。

　　(二)违法现实分配说

　　违法现实分配说以约束首犯概念为根底，坚持构成要件的观念，建议断定谁是首犯谁是共犯，需求考虑谁对违法进程具有本质性的影响、分配。在判别违法分配时，需求考虑各行为人的客观行为奉献的办法和巨细，片面上关于违法的期待和操作、主导、驾御程度。但凡以成心的心思操作、控制着整个违法流程，决议性地分配违法的人物，就是首犯。首犯具有行为分配性，包含客观上的行为与片面上的犯意均处于分配位置。[8]共犯虽然关于违法的完成有加功行为，对法益损害成果的发作有原因力，可是，其不能以自己的毅力控制违法进程。不管从片面动机仍是客观的行为要素看，其都与首犯的位置不适当。[9]例如，甲、乙意图掠夺丙，经合谋让乙抱住丙，一起，由甲对丙进行暴力攻击，在丙重伤之后，甲将丙的资产拿走的，假如单纯地看乙的行为，好像并非归于《刑法》第263条所规则的掠夺罪的构成要件行为。但就违法分配而言，乙的行为是掠夺罪的构成要件行为的一部分，而不能点评为协助行为。再如，A、B共谋杀戮C，在A拿着斧头冲人C的房间之时，B将房门紧锁,C终究被A砍死的，B的行为是对杀人行为的分管，是对违法进行功用性分配的行为，而非协助行为。

　　与首犯的违法分配位置不同，共犯是对止犯进行诱导、唆使，或许单纯听命于首犯，为首犯加功的人。共犯不能对被害法益直接发作影响，需求经过首犯的行为效果于被害人，所以，共犯并不能将违法进程牢牢掌握在自己手上，没有自己的违法分配，在违法流程中居于边际位置，而非中心位置。

　　违法现实分配说内部有“现实的行为分配说”和“标准的行为分配说”的敌对。现实的行为分配说立足于行为人对违法是否有“现实上的”优越分配来断定首犯，以为行为分配是根据详细情况进行判别的概念。根据现实的行为分配说，处于“台前”的行为人具有首犯性，处于“幕后”的行为人假如现实上对违法具有分配力，也归于首犯，因而，应该必定“首犯背面的首犯”概念，即在背面者运用(已决意施行违法的)直接首犯者(对客体的)认识错误而杀戮被害人的情况下，背面者能够建立首犯。对此，有两种解说思路:(j)供认是复数的行为分配的竞合。(2)不法是背面者创设并因果地分配的，直接首犯的不法归归于后者。例如，甲为让乙杀戮丙而劝乙喝酒，乙在昏醉情况下将丙杀死的，甲、乙均为首犯。再如，C知道A有意杀戮B，就想办法使A把C自己意欲杀戮的D误信为B,C便运用A的这种错误终究杀死了D。 A构成成心杀人罪的直接首犯，C构成成心杀人罪的直接首犯，C是“首犯背面的首犯”。

　　标准的行为分配说对行为是否具有分配性从标准上进行了解，[10]建议在处于“台前”的行为人现已被定性为首犯的情况下，此人便获得了被追查首要法令职责的位置，背面者则只承当非有必要的法令职责，即只能把背面者作为唆使犯或协助犯来处分，由此就能够否定“首犯背面的首犯”概念。[11]

　　应该说，违法现实分配说是一种折中的学说和本质判别的态度，它既不像办法的客观说那样呆板地坚持施行行为的观念，也不至于像片面说那样走得太远，一起尽量克服了本质客观说的诸种坏处。违法分配说以为，违法本质上是由行为的片面与客观要素所一起组成。在一起违法的场合，假如行为人以独立的“完成违法的意思”，而本质地分配违法行为和违法进程，处于主导、操作违法的分配位置时，就是首犯。而仅仅对别人的分配给予必定程度的影响时，则是共犯。违法分配说一必定，只需分配违法的中心人物、关键人物才是首犯。分配违法意味着行为人施行了构成要件所要求的行为，形成了法益损害后果。共犯关于违法不具有分配性，仅仅诱发或许促进违法的边际人物，其可罚性附归于首犯。在这个含义上，违法现实分配说和共犯从属性说存在内涵一致性。由于违法现实分配说一起考虑了共犯的主、客观要素，判别标准相对清晰，也坚持了构成要件的观念，所以，在德国刑法学中根本成为通说。

　　三、违法现实分配说与行为无价值论

　　首犯分配违法的类型，包含三种：(1)行为分配。这是直接首犯所具有的违法分配力。直接首犯根据自己的意思和行为，决议整个构成要件行为的施行以及损害成果的发作，处于必定的分配位置。(2)意思分配。这首要是指直接首犯作为幕后的优势分配者，将被运用者作为工具所施行的分配。根据这种分配，直接首犯与直接施行者在法令上能够等而视之，所以依然是首犯。(3)功用分配。这首要是指一起首犯的人物分管，例如，一起违法中组织、策划、指挥者、现场施行者的分工合作。一起首犯之间，在片面上有必要有犯意联络，客观上有功用(行为)的分管，具有对等的横向参加联系。一起犯有功用的分管，可是短缺意思联络，所以，不是一起首犯。共谋一起首犯有意思联络，表面上看好像缺少功用分管，可是，共谋一起首犯以别人的行为达到分配行为的意图，其他一起首犯的行为是共谋的一部分，是对共谋内容的完成，共谋一起首犯对其他现已着手施行者具有完成违法的功用性分配。

　　违法现实分配理论契合行为无价值二元论必定片面要素影响不法的逻辑。按照违法现实分配说，独自首犯的行为分配在于，行为人亲自且“有意图地完成构成要件”;直接首犯的意思分配分为借助于强制、借助于被运用人的错误(依托运用者的常识优越性)、依托权力机器(Machtapparate)等景象;一起首犯的功用性分配则在于在施行阶段，关于完成构成要件供给了不可或缺的条件，也就是说，就完成一起的违法方案的影响力来讲，行为固然是具有决议性的，但就成果的发作而言，一起的违法方案也是必要的。[12]换言之，对功用性分配的建立而言，要使多个参加者成为首犯，除了具有行为承当的一起性联系、首犯间位置对等、归责联系对等这三个条件之外，还要求“各共犯间具有行为形成的一起性”—违法决意一起形成，存在彼此间的意思形成一起性联系。[13]对此，罗克辛教授指出：在功用性分配的场合，一起施行者的行为分配发作于他在施行中的功用：他接受了一项对完成这个行为方案而言非常重要的使命，而且经过其所施行的构成要件行为而使对整个事情的控制成为或许。功用分配的建立有必要满足三个中心条件：(1)有必要存在一个一起的行为方案;(2)有必要存在一起施行的行为;(3)有必要在施行阶段作出本质性奉献。一起的行为方案是以行为人的片面毅力一致为前提的，两个偷猎者独登时向森林管理员射击时，其不是一起首犯而是一起犯;两个罪犯经共谋后潜入银行，一个人拿枪对准银行职员，一个人乘机拿走保险箱，则两人都是首犯。这两个案例的不同在于行为人之间是否存在一个一起的违法方案，片面毅力的一致与否决议了首犯是否建立。“在为同一个方针进行努力的人彼此不知道对方的存在时，一起施行人就还不能存在”。[14]

　　在上述含义上的违法现实分配说，显着不是纯客观的不法判别理论，[15]而是本质的主客观归纳说，其与行为无价值二元论的主旨相一致。对此，林东茂教授清晰指出：违法现实分配说调和了片面说和客观说，行为分配与办法的客观说相一致;意思分配与功用分配的说法，则与片面说互为照应。[16]

　　换言之，违法现实分配说将片面要素作为首犯违法性判别的根据之一，是一种主客观混合理论，因而是行为无价值二元论的产品—首犯运用因果经过完成构成要件成果的意思，是成心。成心的有无是首犯性的决议基准。因果性相同，但发作成果的成心不同的，对违法分配性不同。分配是建立在成心根底上的，在过失犯中不存在违法分配。因而，违法现实分配说本质上是着重：行为人根据成心，违背行为标准施行分则构成要件所规则的行为，进而损害法益的行为，具有首犯的违法性。

　　按照违法分配说，首犯乃以成心控制整个违法流程者，即具有违法分配之决议性人物者，首犯关于违法能以自己之意思阻止或命令其进行，乃把工作掌握在自己手上(In-den-Handen-Halten)的决议性人物。反之，共犯乃无自己的违法分配，在违法流程中居于边际人物，仅诱发或促进违法者。在判别违法分配时应一起考虑：各个行为人客观行为奉献的办法和比重、片面关于违法驾御及希求的程度。[17]

　　在这个含义上，能够说违法现实分配说是行为无价值二元论的共犯论而在成果无价值论的理论布景下，能否供认违法现实分配说，的确是一个值得研讨的问题。

　　四、我国刑法规则与违法现实分配说

　　(一)我国刑法选用差异制

　　有学者以为，我国刑法规则选用了扩张的首犯概念，与单一制相吻合。其理由是：一方面，我国刑法没有清晰规则首犯概念，在构成要件层面将一切参加者都视为等价的行为人。另一方面，我国刑法注重主犯、从犯的差异，在量刑层面根据各参加者自己的不法与职责断定其在一起违法中的当罚性，这些都与单一制的立法精力相契合。[18]刘明祥教授就以此为根底以为，由于我国刑法采用的是单一首犯系统，施行犯、唆使犯和协助犯并无严厉加以差异的必要，根据我国的刑法理论，施行犯、唆使犯和协助犯的行为都是互相联系、互相运用的，不能独自抽取出来进行独立的点评。只需行为人根据一起成心，参加了一起违法行为，即构成一起违法，根据其在一起违法中所起效果巨细的不同，给予轻重不同的处分。[19]

　　可是，我以为，尚不能根据仅从字面上解说我国刑法规则所得出的定论，就断语我国刑法采用了单一首犯概念。[20]一方面，我国刑法总则规则根据分工差异违法人，显着选用了差异制。单一首犯概念的特点是对一切人，不管奉献巨细都是首犯;立法上对狭义共犯不作规则;一切的共监犯都共用一个法定刑，仅仅在法官最后裁量时根据其职责调节惩罚。[21]我国刑法的相关规则中虽然没有清晰运用首犯的概念，可是在第27条、第29条第1款中清晰规则了协助犯、唆使犯这两种狭义共犯，首犯的概念就能够从其与狭义共犯的差异、比较中清晰地界定出来。《刑法》第23条规则的“现已着手施行违法”和《刑法》第29条第1款规则的“唆使别人违法”中，作为其前提均隐含了对首犯的确认。[22]何庆仁博士指出：构成要件是违法的中心部分。从标准的视点看，只需对构成要件的完成有本质奉献，是行为事情的中心人物的，才是首犯。加功于别人的构成要件行为的人只能是从犯。“经过对我国刑法规则的主犯和从犯予以标准化以及经过对学理上的共犯与首犯予以本质化，首犯、协助犯就与主犯、从犯合二为一，然后在我国刑法中找到了容身之所，也为处理我国传统一起违法论和新一起违法论(共犯首犯的差异制—引者注)各自的合法性危机供给了抱负的途径”。[23]由此能够以为，我国刑法所规则的主犯，就是首犯。而关于从犯的规则，就是对协助犯的规则，其间《刑法》第27条关于起“非有必要效果”和“辅助效果”的规则都是用来说明协助犯这一个目标的，是“剩余”的表述。而《刑法》第28条所规则的胁从犯，则是对情节较轻的协助犯(被钳制的协助犯)的规则，不是新的共犯参加人类型。这种经过对效果标准的标准化和分工标准的本质化将主犯约束为首犯，将从犯解说为协助犯的作法，也得到其他学者附和。[24]

　　另一方面，我国刑法分则的某些规则具有特别性，表明我国采用共犯差异制态度，决议了将总则的共犯规则解说为单一首犯概念和分则相关规则不协调。对刑法是否选用差异制的判别，不能只考虑总则的文字表述，而应进行系统解说。而系统性解说要求将单个的刑法规则和观念要放到整个法令次序的结构之中加以考虑，发现条文间、法令标准和法令制度间的内涵相关。[25]在我国刑法分则所很多规则的只需特别主体才干构成的身份犯中，不具有特别资格的人，不管其行为样态怎么，不管在违法中分工、对成果的损害怎么，都不或许成为首犯。此刻，首犯和共犯的界限非常清晰，不或许按照单一共犯概念的态度将狭义共犯视作首犯。[26]《刑法》第382条第3款规则，伙同国家工作人员贪污的“以共犯论”，是特别指明没有特定身份者，只能构成狭义共犯，不能以首犯论。在这个含义上，首犯、共犯概念的敌对就是存在的。

　　此外，由于选用共犯从属性说或许将处分面约束在一个较小的规模内，为此，立法上在分则中从刑事政策的视点把单个共犯行为作为独立的首犯加以处分，然后呈现“拟制的首犯”的规则。这种规则，实际上是共犯行为首犯化。在这里，清晰存在首犯、共犯概念的相对差异问题，否则这样的规则就是剩余的。相似的景象有：其一，协助犯从归于首犯行为所形成的构成要件成果，例如，在甲协助本犯乙湮灭违法根据的场合，由于本犯消灭自己的违法根据不构成违法，按照共犯从属性，甲也不构成违法，为堵截处分缝隙，我国《刑法》第307条第2款规则了协助消灭、伪造根据罪。其二，唆使别人吸毒罪的规则，是在首犯行为仅仅行政违法的情况下，刑法独自将唆使行为规则为首犯。其三，《刑法》第358条第2款所规则的协助组织卖淫罪，是在组织卖淫的首犯行为之外，将协助行为首犯化，独自规则新的罪名，然后将组织卖淫罪的边际行为上升为首犯行为。在相似规则中，假如不供认存在一个首犯概念，将唆使、协助行为拟制为首犯行为就是难以了解的。其实，相似“拟制首犯”的规则在国外以及台湾区域的刑法中也很多存在。例如，自杀相关违法的规则。

　　(二)只需供认违法现实分配，就应该必定行为无价值论

　　违法现实分配理论要构建一个标尺来衡量在详细的违法中，在何种条件下，或人成为违法进程中的“中心人物”。为此，需求将首犯作为行为现实的中心人物、违法进程的关键人物，以及违法的操作来看待，这就有必要供认功用性的违法分配。在此视界中的直接首犯、直接首犯和一起首犯，都是操作、分配违法构成要件的完成进程或许损害法益的因果流程的人。假如供认我国刑法差异共犯和首犯，那么，就应该必定违法现实分配理论在差异二者时的决议性含义。

　　违法现实分配说试图站在客观的功用性态度，建构一种本质的客观说来差异首犯和共犯。可是，由于违法现实分配说将首犯差异为直接首犯、直接首犯和一起首犯三种景象时，并没有舍弃片面要素关于不法的影响力(独自首犯是行为人“有意图地完成构成要件”;直接首犯的“意思分配”、“常识的优越性”的说法，则更接近于片面说;一起首犯的功用性分配与一起的违法方案严密相关，缺少这种片面要素就不能必定一起首犯的分配力)，其不或许像成果无价值论那样是必定客观的不法判别理论。也就是说，行为无价值二元论所必定的，至多是“本质的主客观归纳说”，而不是将一起违法视作朴实客观的违法形状。违法现实分配说把由客观方面和片面方面的标准组成的行为分配概念，开展成了在首犯与参加之间进行区分的指导原则。“行为分配”概念在这个含义上，指的是“由成心所包容的对构成要件契合性的发作进程掌握在手”。[27]在我国刑法理论中，假如要供认违法现实分配说，就应该必定行为无价值二元论，二者有彼此支撑、互为因果的联系。

　　违法现实分配说如此必定片面要素关于不法的含义，是具有合理性的。的确，关于首犯和参加，既不或许经过一个朴实片面的，也不或许经过一个朴实客观的观察办法将它们契合现实要求区域分开来。朴实片面理论，不考虑参加人对行为的客观奉献在构成要件完成中的效果巨细，偏离了首犯的法定根底，由于其把首监犯毅力同其违法构成要件的衔接性相剥离，不契合现实地将它隔离开来，由此疏忽了那些在法令上非常重要的现实相关。而朴实客观理论也违背这个认识，即首犯的本质并不完全仅仅体现在关于行为详细发作进程的客观分配上。也就是说，一起性质的行为是根据有意识的一起效果去施行，人物分配由行为方案中参加人的毅力方向所断定。所以，谋划和组织违法方案的集团或团伙的喽罗，尽管其自己不在行为现场参加施行，而由其同伙独自施行，该集团或团伙的首要分子依然是首犯。

　　这样说来，具有折中性质的观念或许是更为合理的：好像每一个违法行为都是一个由客观和片面方面的要素所组成的含义单元那样，关于法定构成要件根底上的首犯和参加，只能是经过客观和片面方面相结合的标准，才干将它们契合现实地差异开来。关于首犯的断定，决议性的是其行为客观上的奉献种类和巨细，以及根据其毅力的参加，然后对构成要件的完成进行分配，成果的发作是行为人意图清晰地操作和一起组织的毅力所为。反过来，缺少这种行为和意思操作的，即使关于违法有所奉献，也只能被点评为共犯。[28]

　　违法现实分配理论除了必定片面要素关于不法的影响之外，还试图统合法益损害和违背标准的行为办法之间的联系。违法分配理论作为一种和传统的根据条件因果论或办法的构成要件论相差异的本质论，在考虑首犯问题时必定以法益本质上是否遭到损害为前提。可是，由于狭义共犯也或许损害法益，因而，为精确界定首犯，就有必要在损害法益的直接性、行为方向上加以约束。这样一来，契合特定构成要件的损害办法，或许说违背行为标准的行为，直接指向法益的，才是损害了构成要件所意欲维护的法益，才有建立首犯的余地。在这里，施行契合构成要件的行为，以及操作或分配了法益遭到损害的因果流程，是判别首犯或分配性是否存在的两个重要判别要素。这两个尺度，既考虑了法益维护主义—操作因果流程损害法益的人，是首犯，也兼顾了罪刑法定主义—不能脱离构成要件评论首犯;既建构了判别违法分配的详细理论，也与客观归责论相照应—首犯经过施行构成要件行为，直接制作了法所敌对的风险，一起，由于契合构成要件且违背标准的损害办法是决议法益受损的关键力气，首犯正是运用这种力气直接完成了法所敌对的风险。

　　这样说来，违法现实分配说至少在三个方面和行为无价值二元论是高度一致的：(1)在违法性判别上并未排斥片面要素;(2)将违背标准的行为和法益受损害的结局联系起来考虑;(3)与客观归责论的内涵精力相照应。

　　五、结语：延伸的考虑

　　1.假如在刑法根本态度上坚持成果无价值论，对违法性判别坚持纯客观的作法，要供认违法现实分配说或许存在严重妨碍。对此，学者指出，差异共犯与首犯能否单由客观层面考虑存在疑问，这“是否意味着放弃这种分配理论?假如不放弃的话，又怎么阻止成心成为违法要素?假如答应成心成为违法要素，又怎么能填平由此发作的共犯的可罚性缝隙，这一连串的诘问都是需求深入研讨的”。[29]张明楷教授以为：“违法现实分配，应了解为对构成要件现实的分配，尤其应了解为对法益损害、风险成果的分配。所以，从本质上看，对损害成果或许风险成果的发作起分配效果的就是首犯”。[30]笼统地讲，这一观念是有道理的。可是，问题在于：一起到现场杀戮被害人的两个首犯，其间一个开枪将被害人打死，另外一个乃至还没有摸出枪，后者也会被以为是首犯。此刻，刑法的点评显着不是好像张明楷教授所说的那样，由于行为本质上对一起形成逝世成果在客观行为上起分配效果，刑法上本质考虑的是行为人根据一起施行意思的功用上的分配。假如不考虑一起分配成果的意思，未开枪者的位置仅仅相似于望风者。在功用分配、行为分配的场合，不能脱离一起参加人的意思评论首犯问题，在意思分配的场合，更是如此。但假如拒斥违法现实分配说，对直接首犯以及共犯论的其他相关问题的解说(例如，着手的判别也有一个是否考虑片面要素进行本质判别的问题)，又会遇到难以克服的问题。这或许才是成果无价值论者明知违法现实分配说与客观违法性论有矛盾，但依然勉为其难地加以采用的真实原因。

　　2.对行为无价值二元论与违法现实分配说联系的研讨充沛展现出：在理论上，要完全遵循成果无价值论现实上难以做到。张明楷教授的共犯论显着难以完全遵循成果无价值论。申言之，按照我的了解，我国的成果无价值论只不过是更侧重于法益维护的行为无价值二元论罢了，真实的成果无价值论现实上不存在，也行不通。

　　3.在共犯论中必定片面违法要素，不是放弃客观违法性论的态度，仅仅对其作出了必定程度的批改。行为无价值二元论以为，标准违背和法益损害一起决议违法性，不只法益损害成果，而且行为办法以及行为人的意图、意图等内容也是决议违法性的根据，但违法与职责有必要分开。

　　社会是由人组成的。我们不是与动物和自然现象组成一个社会。因而，只需人的行为才是标准要点评的目标。自然现象、动物的行为办法不管怎么也不能进人违法性点评的视界。因而，应该供认“人的违法性论”。对成果无价值论用“违法状态”掉包“违法行为”这一概念的做法应该予以否定。现代各种刑法理论都有必要认同：由动物所引起的事情不是刑法上有含义的行为。和成果无价值论相同，行为无价值二元论也敌对“片面违法性论”，即并不以为只需了解标准的有职责能力者，才干做出意思决议，才干谈得上是否违法的问题。

　　行为无价值二元论所了解的客观违法性，对传统的客观违法性论(坚持“判别目标”和“判别标准”的客观性)进行了批改，即仅必定违法性“判别标准”的客观性，在“判别目标”上接收片面要素，因而，是批改的客观违法性论。

　　4.刑法理论开展到必定阶段，行为无价值论和成果无价值论的各自建议都得到充沛展现以后，特别是全面地、充沛地了解“标准”、“法益”这两个概念之后，就会发现行为无价值论和成果无价值论两种建议的敌对，现实上能够最大极限地消除。如此了解标准和法益，就应该得出定论：行为无价值论离不开法益;成果无价值论有必要要注重标准。换言之，标准的终究意图是要维护法益，行为无价值论由于要守护固定在社会中的、本来就是为了维护法益而设定的标准，与成果无价值论着重注重法益维护之间，历来就不是截然敌对的考虑进路。[31]由于刑法分则构成要件性规则的存在，刑法并不维护一切的利益(即使有的利益一看就很重要)，也不是抽象地维护利益。刑法要防止的，是那些违背标准而制作并完成的法益损害。

　　这就是说，不只在未遂犯、不能犯、偶然防卫等问题的处理中成果无价值论不能遵循到底;在共犯论中，成果无价值论也有捉襟见肘之嫌。行为无价值二元论应该是中国刑法学未来开展的“抱负图景”。但愿本文的写作有助于形成这一共识。